1 1. Mit dem un­ter dem 9. Au­gust 2024 ge­gen den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ... ge­rich­te­ten Ab­leh­nungs­ge­such wen­det sich der Sol­dat ge­gen des­sen Mit­wir­kung an der Ent­schei­dung über Ab­leh­nungs­ge­su­che, wel­che er im Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 40.23 ge­gen die dort zu­stän­di­gen Rich­ter - Vor­sit­zen­der Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ..., Rich­te­rin am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ... und Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ... – ge­stellt hat. Ge­gen­stand des Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens bil­det die Fra­ge, ob die Auf­nah­me der Imp­fung ge­gen den Co­vid-19-Er­re­ger in die Lis­te der Ba­si­s­imp­fun­gen in Nr. 2001 der All­ge­mei­nen Re­ge­lung (AR) A1-840/8-4000 (Ba­si­s­impf­sche­ma) recht­mä­ßig war.

2 2. Der Sol­dat ver­weist zur Be­grün­dung sei­nes ge­gen den Rich­ter ... ge­rich­te­ten Ab­leh­nungs­ge­suchs im We­sent­li­chen auf sein ge­gen die zu­stän­di­gen Rich­ter ge­stell­tes Ab­leh­nungs­ge­such und auf de­ren Ver­hal­ten in dem nicht vom Sol­da­ten be­trie­be­nen Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 , wel­ches am 29. Mai 2024 von den­sel­ben Rich­tern ver­han­delt wur­de und noch nicht ent­schie­den ist. Zu­dem lei­tet er die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit von Rich­ter ... vor al­lem aus zwei Ent­schei­dun­gen des 1. Wehr­dienst­se­nats vom 7. Ju­li 2022 ‌- BVer­wG 1 WB 2.22 so­wie BVer­wG 1 WB 5.22 - (vgl. BVer­w­GE 176, 138) ab, an de­nen die­ser mit­ge­wirkt hat und in de­nen die Auf­nah­me der Imp­fung ge­gen den Co­vid-19-Er­re­ger in das Ba­si­s­impf­sche­ma für recht­mä­ßig be­fun­den wor­den ist. So­wohl die ent­schie­de­nen Fäl­le als auch die münd­li­che Ver­hand­lung im Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 be­leg­ten, dass den Fra­gen, wer wann über die Än­de­rung des Ba­si­s­impf­sche­mas ent­schie­den ha­be, rechts­wid­rig nicht nach­ge­gan­gen wor­den sei und dass die zu­stän­di­gen Rich­ter die­sen Fra­gen auch nicht mehr nach­ge­hen woll­ten. Letz­te­res fol­ge auch dar­aus, dass im Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 ge­set­zes­wid­rig ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ver­langt wer­de. Auch dies ver­deut­li­che, dass der Klä­rung der ma­te­ri­ell-recht­li­chen Fra­gen - ins­be­son­de­re der un­ge­klär­ten Zu­stän­dig­keits­pro­ble­ma­tik - aus­ge­wi­chen wer­den sol­le. Es ste­he zu be­fürch­ten, dass Rich­ter ... be­ein­flusst durch die Art und Wei­se sei­ner Mit­wir­kung in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 so­wie BVer­wG 1 WB 5.22 nicht un­vor­ein­ge­nom­men über das Ab­leh­nungs­ge­such ge­gen die zu­stän­di­gen Rich­ter ent­schei­den wer­de.

3 3. Den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ist die dienst­li­che Äu­ße­rung des Rich­ters ... vom 14. Au­gust 2024 zur Kennt­nis ge­bracht wor­den.

4 1. Der 1. Wehr­dienst­se­nat ent­schei­det über das Ab­leh­nungs­ge­such ge­gen den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ... oh­ne des­sen Mit­wir­kung und oh­ne Mit­wir­kung der sons­ti­gen Rich­ter des 1. Wehr­dienst­se­nats – ..., ... und ... –, denn der Sol­dat hat ge­gen sie eben­falls Be­fan­gen­heits­an­trä­ge ge­stellt (§ 23a Abs. 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 Vw­GO, § 45 Abs. 1 ZPO).

5 2. Da der 1. Wehr­dienst­se­nat durch sei­ne re­gu­lä­ren Mit­glie­der nicht mehr be­schluss­fä­hig ist, ha­ben über das Ab­leh­nungs­ge­such ge­mäß C. III. 1. Satz 2 des Ge­schäfts­ver­tei­lungs­pla­nes des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts für das Ge­schäfts­jahr 2024 (Ge­schäfts­ver­tei­lungs­plan) an­stel­le der Be­rufs­rich­ter des 1. Wehr­dienst­se­nats in Ver­tre­tung je­ne des 2. Wehr­dienst­se­nats - Prof. Dr. Bur­meis­ter und Dr. Hen­ke - zu be­fin­den, wo­bei ... als Vor­sit­zen­der auch des 2. Wehr­dienst­se­nats we­gen des ge­gen ihn ge­rich­te­ten Ab­leh­nungs­ge­suchs von der Mit­wir­kung (er­neut) aus­ge­schlos­sen ist. An sei­ne Stel­le tritt ge­mäß C. III. 4. des Ge­schäfts­ver­tei­lungs­plans Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. von der Wei­den. Der Mit­wir­kung eh­ren­amt­li­cher Rich­ter be­darf es nicht, weil im Ab­leh­nungs­ver­fah­ren kei­ne ab­schlie­ßen­de Ent­schei­dung zur Sa­che ge­trof­fen wird (vgl. BVer­wG, Be­schluss vom 5. Ok­to­ber 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 26 m. w. N.).

6 3. Das Ab­leh­nungs­ge­such hat kei­nen Er­folg.

7 a) Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Ab­leh­nungs­ge­such be­reits un­zu­läs­sig ist, weil der Klä­ger, ab­ge­se­hen von der Mit­wir­kung des Rich­ters ..., an den Be­schlüs­sen in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 und BVer­wG 1 WB 5.22 ent­ge­gen § 23a Abs. 1 WBO i. V. m.§ 54 Abs. 1 Vw­GO i. V. m. § 44 Abs. 2 Halbs. 1 ZPO kei­nen Ab­leh­nungs­grund in­di­vi­du­ell be­zo­gen auf den an der zu tref­fen­den Ent­schei­dung be­tei­lig­ten Rich­ter glaub­haft dar­ge­legt hat (BVer­wG, Be­schluss vom 28. Fe­bru­ar 2022 - 9 A 12.21 - NVwZ 2022, 884 Rn. 20). Glaub­haft zu ma­chen sind nach § 294 ZPO da­bei tat­säch­li­che An­ga­ben, aus de­nen sich mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ab­lei­tet (BGH, Be­schluss vom 21. De­zem­ber 2006 - IX ZB 60/06 <KG> - NJW-RR 2007, 776 <777>; Mün­che­ner Kom­men­tar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 44 Rn. 8 f.).

8 Das Ab­leh­nungs­ge­such er­schöpft sich in der Mut­ma­ßung, der Rich­ter ... wer­de die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit bei den sons­ti­gen Rich­tern des 1. Wehr­dienst­se­nats des­halb nicht be­ja­hen, weil er selbst an den - ver­meint­lich - feh­ler­haf­ten Ent­schei­dun­gen des 1. Wehr­dienst­se­nats vom 7. Ju­li 2022 mit­ge­wirkt ha­be, in de­nen un­ter Ver­stoß ge­gen den Un­ter­su­chungs­grund­satz na­ment­lich nicht der Fra­ge nach­ge­gan­gen wor­den sei, ob tat­säch­lich ex­klu­siv die sei­ner­zei­ti­ge Bun­des­mi­nis­te­rin der Ver­tei­di­gung die Än­de­rung des Ba­si­s­impf­sche­mas ver­fügt ha­be. An­ge­sichts des rich­ter­li­chen Be­ra­tungs­ge­heim­nis­ses kann der Sol­dat des Wei­te­ren nur mut­ma­ßen, Rich­ter ... ha­be den Rechts­stand­punkt des Se­nats ge­teilt und die An­for­de­rung ei­nes Do­ku­ments, das über die Ent­schei­dung der Bun­des­mi­nis­te­rin der Ver­tei­di­gung Auf­schluss gibt, eben­falls nicht für er­for­der­lich er­ach­tet. Tat­säch­li­che An­halts­punk­te, die sei­nen Mut­ma­ßun­gen Sub­stanz ver­lei­hen und die Ver­mu­tung rich­ter­li­cher Un­par­tei­lich­keit wi­der­le­gen (vgl. BVer­wG, Be­schluss vom 5. Ok­to­ber 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 32, EGMR, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2021 - 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 45), wer­den nicht vor­ge­tra­gen.

9 b) Das Ab­leh­nungs­ge­such ist je­den­falls un­be­grün­det.

10 Bei dem Rich­ter lie­gen we­der ge­setz­li­che Aus­schlie­ßungs­grün­de nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 Vw­GO i. V. m. § 41 ZPO, § 54 Abs. 2 Vw­GO, (BVer­wG, Be­schlüs­se vom 30. Ja­nu­ar 2018 - 1 WB 12.17 - ju­ris Rn. 5 und vom 11. März 2021 - 1 WB 27.20 - ju­ris Rn. 5) vor noch ist sei­ne Ab­leh­nung we­gen der Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ge­recht­fer­tigt. Ei­nen Aus­schluss aus sons­ti­gen Grün­den ver­bie­tet der Grund­satz des ge­setz­li­chen Rich­ters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; BVer­wG, Be­schlüs­se vom 18. Au­gust 2022 - 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 - ju­ris Rn. 8 und vom 5. Ok­to­ber 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 43 m. w. N.).

11 aa) Nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 Vw­GO i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO setzt die Ab­leh­nung we­gen Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ei­nen Grund vor­aus, der ge­eig­net ist, Miss­trau­en ge­gen die Un­par­tei­lich­keit des Rich­ters zu recht­fer­ti­gen, nicht hin­ge­gen, dass die­ser tat­säch­lich be­fan­gen, vor­ein­ge­nom­men oder par­tei­isch ist. Es ge­nügt zwar, wenn vom Stand­punkt ei­nes Be­tei­lig­ten aus hin­rei­chend ob­jek­ti­ve Grün­de vor­lie­gen, die bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung al­ler Um­stän­de An­lass ge­ben, an der Un­par­tei­lich­keit ei­nes Rich­ters zu zwei­feln, mit­hin be­reits der "bö­se Schein" be­steht. Die aus­schlie­ß­lich sub­jek­ti­ve Be­sorg­nis, für die bei Wür­di­gung der Tat­sa­chen ver­nünf­ti­ger­wei­se kein Grund er­sicht­lich ist, reicht in­des nicht aus (vgl. BVer­wG, Be­schluss vom 18. Au­gust 2022 ‌- 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 - ju­ris Rn. 9 m. w. N.). Der Stand­punkt des­sen, der die Par­tei­lich­keit gel­tend macht, ist nicht aus­schlag­ge­bend; ent­schei­dend ist viel­mehr, ob sei­ne Be­fürch­tung auch ob­jek­tiv be­rech­tigt ist (EGMR, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2021 - 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 46). Hier­nach ist ei­ne Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit zu ver­nei­nen.

12 bb) Das Ab­leh­nungs­ver­fah­ren dient nicht da­zu, rich­ter­li­che Ent­schei­dun­gen auf ih­re Rich­tig­keit zu über­prü­fen oder ei­nem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ei­ne Hand­ha­be zu ge­ben, in dem von ihm be­trie­be­nen Ver­fah­ren ei­nen sei­nem An­lie­gen ge­wo­ge­nen Rich­ter aus­zu­wäh­len. Es soll Ver­fah­rens­be­tei­lig­te aus­schlie­ß­lich vor ei­ner per­sön­li­chen Vor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters, nicht aber vor der Rechts­an­wen­dung des Rich­ters schüt­zen. Des­halb kann al­lein aus der rich­ter­li­chen Vor­be­fas­sung mit ei­ner auch im an­hän­gi­gen Ver­fah­ren ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge grund­sätz­lich kei­ne Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ab­ge­lei­tet wer­den (vgl. BVer­wG, Be­schluss vom 18. Au­gust 2022 - 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 -‌ ju­ris Rn. 10 m. w. N.). Dies gilt auch an­ge­sichts der Recht­spre­chung des Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2021 ‌- 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 48; be­tref­fend die Vor­be­fas­sung ei­nes Straf­rich­ters, OLG Ol­den­burg, Be­schluss vom 10. Ju­ni 2022 - 1 Ws 203/22, 1 Ws 204/22 - NJW 2022, 2631 Rn. 10), da Rich­ter ... nicht am be­reits ver­han­del­ten Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 mit­ge­wirkt hat.

13 cc) Auch der Um­stand, dass der 1. Wehr­dienst­se­nat in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 so­wie BVer­wG 1 WB 5.22 das Ori­gi­nal­do­ku­ment über die ori­gi­nä­re Ent­schei­dung der Bun­des­mi­nis­te­rin der Ver­tei­di­gung nicht an­ge­for­dert hat, be­grün­det nicht die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit. Denn es liegt schon kein Ver­stoß ge­gen § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO vor, der al­len­falls bei will­kür­li­cher Hand­ha­bung ei­ne sol­che Be­sorg­nis in­di­zie­ren könn­te. Die Auf­klä­rungs­pflicht be­steht in dem Um­fang, wie er zur Auf­klä­rung ei­nes Sach­ver­halts er­for­der­lich ist (Dau/​Scheu­ren, WBO, 8. Aufl., § 18 Rn. 19). Die Auf­klä­rung ei­nes bis da­to un­strei­ti­gen Um­stan­des dräng­te sich sei­ner­zeit man­gels An­halts­punk­ten für die An­ord­nung durch ei­ne drit­te Per­son nicht auf (BVer­wG, Be­schluss vom 28. Mai 2013 ‌- 7 B 46.12 - ju­ris Rn. 4), so dass es sich in­ner­halb pflicht­ge­mä­ßen Er­mes­sens (BVer­wG, Be­schluss vom 30. Ju­ni 2014 - 4 B 51.13 - ju­ris Rn. 4 m. w. N.) be­weg­te, in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 und BVer­wG 1 WB 5.22 ei­ne Auf­klä­rung in­so­weit nicht für er­for­der­lich zu er­ach­ten. Nach­dem im noch an­hän­gi­gen Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 dies­be­züg­li­che Zwei­fel ge­äu­ßert wor­den sind, hat der 1. Wehr­dienst­se­nat - aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 29. Mai 2024 - dem durch ei­ne An­for­de­rung der An­ord­nung der Mi­nis­te­rin vom 24. No­vem­ber 2021 Rech­nung ge­tra­gen, was zu­sätz­lich die An­nah­me des Sol­da­ten wi­der­legt, das Ge­richt ver­schlie­ße sich ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­um­stän­den.

14 dd) Um­stän­de, die da­für strei­ten könn­ten, dass der dem Rich­ter ... un­ter­stell­te Ver­stoß ge­gen den Un­ter­su­chungs­grund­satz jen­seits der be­reits er­ör­ter­ten Um­stän­de auf per­sön­li­cher Vor­ein­ge­nom­men­heit dem Sol­da­ten ge­gen­über be­ruht, sind eben­falls nicht er­sicht­lich.

1 1. Mit dem un­ter dem 20. Ju­ni 2024 ge­gen den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ..., die Rich­te­rin am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ... und den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ... ge­rich­te­ten Ab­leh­nungs­ge­such wen­det sich der An­trag­stel­ler ge­gen de­ren Mit­wir­kung in dem von ihm be­trie­be­nen Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 40.23 . Ge­gen­stand die­ses Wehr­be­schwer­de­ver­fah­rens bil­det die Fra­ge, ob die Auf­nah­me der Imp­fung ge­gen den Co­vid-19-Er­re­ger in die Lis­te der Ba­si­s­imp­fun­gen in Nr. 2001 der All­ge­mei­nen Re­ge­lun­gen (AR) A1-840/8-4000 (Ba­si­s­impf­sche­ma) recht­mä­ßig ist.

2 2. Der An­trag­stel­ler be­grün­det die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit mit dem Ver­hal­ten der drei Rich­ter in dem von ei­nem Drit­ten be­trie­be­nen Wehr­be­schwer­de­ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 , das am 29. Mai 2024 von den­sel­ben Rich­tern münd­lich ver­han­delt wur­de. Zu­dem lei­tet er sie aus Be­schlüs­sen des 1. Wehr­dienst­se­nats vom 7. Ju­li 2022 in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 und BVer­wG 1 WB 5.22 ab, in de­nen der Vor­sit­zen­de Rich­ter ... und die Rich­te­rin ... mit­ge­wirkt ha­ben und in de­nen die Auf­nah­me der Imp­fung ge­gen den Co­vid-19-Er­re­ger in das Ba­si­s­impf­sche­ma für recht­mä­ßig be­fun­den wur­de (vgl. BVer­w­GE 176, 138 ff.). Im Ein­zel­nen:

3 In der münd­li­chen Ver­hand­lung am 29. Mai 2024 zu dem die­sel­be Rechts­fra­ge be­tref­fen­den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 sei­en - eben­so wie in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 und BVer­wG 1 WB 5.22 - we­sent­li­che Tei­le der Recht­mä­ßig­keits­prü­fung un­ter­las­sen wor­den. Dies be­grün­de die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit der Rich­ter auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren. Aus­weis­lich der dienst­li­chen Stel­lung­nah­men des Vor­sit­zen­den Rich­ters ... und der Rich­te­rin ... sei­en in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 , BVer­wG 1 WB 5.22 und BVer­wG 1 WB 50.22 kei­ne Fest­stel­lun­gen zu der Fra­ge ge­trof­fen wor­den, ob ein Drit­ter - und nicht die da­ma­li­ge Bun­des­mi­nis­te­rin der Ver­tei­di­gung - die An­ord­nung ge­trof­fen ha­be, die Co­vid-19-Imp­fung in das Ba­si­s­impf­sche­ma auf­zu­neh­men, ob­gleich ein Zu­stän­dig­keits­man­gel zur Rechts­wid­rig­keit der Ent­schei­dung füh­re. Viel­mehr hät­ten so­wohl der Vor­sit­zen­de Rich­ter ... als auch die Rich­te­rin ... in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 29. Mai 2024 (BVer­wG 1 WB 50.22 ) er­klärt, ih­nen ha­be die An­ord­nung der da­ma­li­gen Bun­des­mi­nis­te­rin für Ver­tei­di­gung vom 24. No­vem­ber 2021 nicht vor­ge­le­gen. Dar­über hin­aus fol­ge die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit dar­aus, dass der Se­nat nicht ge­prüft ha­be, war­um das Ba­si­s­impf­sche­ma be­reits am 23. No­vem­ber 2021 ge­än­dert, die An­ord­nung der Ver­tei­di­gungs­mi­nis­te­rin je­doch erst am 24. No­vem­ber 2021 ge­trof­fen wor­den sein sol­le. Da die Rich­ter es ver­säumt hät­ten, die­se Fra­gen zu klä­ren, ste­he zu be­fürch­ten, dass sie de­ren Klä­rung aus­wi­chen, in­dem sie be­reits auf der pro­zes­sua­len Ebe­ne ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se ver­nein­ten. Da­für spre­che zu­dem, dass sie in der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­äu­ßert hät­ten, ein et­wai­ges Fest­stel­lungs­in­ter­es­se kön­ne über­haupt nur in Form ei­nes Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­ses be­stehen, ob­wohl § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO bei Dienst­vor­schrif­ten mit Be­fehls­cha­rak­ter ge­ra­de kein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se ver­lan­ge.

4 3. Zu den dienst­li­chen Äu­ße­run­gen des Vor­sit­zen­den Rich­ters ... (vom 11. Ju­li 2024), der Rich­te­rin ... (vom 3. Ju­li 2024) und des Rich­ters ... (vom 2. Ju­li 2024) hat der An­trag­stel­ler un­ter dem 9. Au­gust 2024 er­gän­zend vor­ge­tra­gen, aus ih­nen er­ge­be sich er­neut ei­ne de­fi­zi­tä­re Prü­fung.

5 So­weit der Rich­ter ... aus­füh­re, er ha­be sich über die auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen des An­trag­stel­lers noch kei­ne ab­schlie­ßen­de Mei­nung ge­bil­det, sug­ge­rie­re dies zwar, dass die Zu­stän­dig­keits- und Er­mes­sens­prü­fung noch er­fol­gen sol­le oder er­folgt wä­re; dies sei je­doch un­glaub­haft, weil ei­ne Zu­läs­sig­keits­prü­fung stets vor der Prü­fung der Be­gründet­heit zu er­fol­gen ha­be. Könn­ten for­mel­le Ver­fah­rens­feh­ler zu ei­ner statt­ge­ben­den Ent­schei­dung füh­ren, sei­en die dies­be­züg­li­chen Tat­sa­chen vor­ab von Amts we­gen auf­zu­klä­ren und die Ent­schei­dung oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung zu fäl­len. Es sei mit­hin da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne wei­te­re Prü­fung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen un­ter­blei­be.

6 Die Rich­te­rin ... und der Rich­ter ... hät­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 29. Mai 2024 auch zu ver­ste­hen ge­ge­ben, dass sie für die Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Dul­dungs­pflicht ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se für er­for­der­lich hiel­ten. Die­se Fra­ge sei je­doch - aus­weis­lich des Schrei­bens des Be­voll­mäch­tig­ten des An­trag­stel­lers vom 28. Ju­ni 2024 im Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 - um­strit­ten, wor­auf un­be­fan­ge­ne Rich­ter hin­ge­wie­sen hät­ten. Statt­des­sen wür­den die Rich­ter dies con­tra le­gem for­dern. Dass im Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 nach Ein­gang der Stel­lung­nah­men der Par­tei­en nun über die frag­li­chen Rechts­fra­gen ent­schie­den wer­den sol­le, än­de­re dar­an nichts.

7 Der dienst­li­chen Äu­ße­rung des Vor­sit­zen­den Rich­ters ... mö­ge man zwar ent­neh­men, dass kein Vor­satz be­stan­den ha­be, be­stimm­te Fra­gen in den bis­he­ri­gen Co­vid-19-Ver­fah­ren nicht zu prü­fen; dies än­de­re je­doch nichts an der zu­min­dest in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 und BVer­wG 1 WB 5.22 un­ter­las­se­nen Zu­stän­dig­keits- und da­mit Recht­mä­ßig­keits­prü­fung, wo­mit ei­ne vor­sätz­li­che Ver­let­zung der Amts­er­mitt­lungs­pflicht vor­lie­ge. Könn­ten for­mel­le Ver­fah­rens­feh­ler zu ei­ner statt­ge­ben­den Ent­schei­dung ver­an­las­sen, sei­en - wie er­wähnt - die dies­be­züg­li­chen Tat­sa­chen vor­ab von Amts we­gen auf­zu­klä­ren. Die er­kenn­bar ho­he Wahr­schein­lich­keit, dass auch in dem von ihm be­trie­be­nen Ver­fah­ren ei­ne Recht­mä­ßig­keits­prü­fung (teil­wei­se) un­ter­las­sen wer­de, recht­fer­ti­ge so­mit auch bei die­sem Rich­ter die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit. Dies gel­te um­so mehr, als er in der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­äu­ßert ha­be, es sei ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se er­for­der­lich.

8 1. Der 1. Wehr­dienst­se­nat ent­schei­det über das Ab­leh­nungs­ge­such oh­ne Mit­wir­kung der ihm an­ge­hö­ren­den Rich­ter ..., ... und ..., da ge­gen sie die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit gel­tend ge­macht wird (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 Vw­GO, § 45 Abs. 1 ZPO).

9 2. Da da­mit dem 1. Wehr­dienst­se­nat le­dig­lich noch der - aus­weis­lich des Be­schlus­ses des 1. Wehr­dienst­se­nats vom 27. Au­gust 2024 - BVer­wG 1 WB 40.23 - nicht we­gen Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit aus­ge­schlos­se­ne - Rich­ter ... an­ge­hört, ha­ben über das Ab­leh­nungs­ge­such ge­mäß C. III. 1. Satz 2 des Ge­schäfts­ver­tei­lungs­plans des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts für das Ge­schäfts­jahr 2024 er­gän­zend ver­tre­tungs­wei­se die Be­rufs­rich­ter des 2. Wehr­dienst­se­nats - Prof. Dr. Bur­meis­ter und Dr. Hen­ke - zu be­fin­den. Der Mit­wir­kung eh­ren­amt­li­cher Rich­ter be­darf es nicht, weil im Ab­leh­nungs­ver­fah­ren kei­ne ab­schlie­ßen­de Ent­schei­dung zur Sa­che ge­trof­fen wird (vgl. BVer­wG, Be­schluss vom 5. Ok­to­ber 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 26 m. w. N.).

10 3. Das Ab­leh­nungs­ge­such hat kei­nen Er­folg.

11 a) Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die für be­fan­gen er­ach­te­ten Rich­ter be­rech­tigt ge­we­sen wä­ren, gleich­wohl in der Sa­che zu ent­schei­den. Denn das sich ge­gen den gan­zen Spruch­kör­per rich­ten­de Ab­leh­nungs­ge­such wird im We­sent­li­chen da­mit be­grün­det, dass die Rich­ter ei­ne Vor­ent­schei­dung ge­trof­fen oder Hand­lun­gen vor­ge­nom­men ha­ben, die nach der Pro­zess­ord­nung vor­ge­schrie­ben sind oder sich aus der Stel­lung des Rich­ters er­ge­ben (vgl. LSG NRW, Be­schluss vom 20. April 2018 - L 12 AS 235/17 - ju­ris Rn. 28; vgl. auch BVer­wG, Be­schluss vom 5. Ok­to­ber 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 29 ff.).

12 b) Je­den­falls ist es un­be­grün­det.

13 Bei den Rich­tern lie­gen we­der ge­setz­li­che Aus­schlie­ßungs­grün­de nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 Vw­GO, § 41 ZPO und § 54 Abs. 2 Vw­GO (BVer­wG, Be­schlüs­se vom 30. Ja­nu­ar 2018 - 1 WB 12.17 - ju­ris Rn. 5 und vom 11. März 2021 - 1 WB 27. 20 - ju­ris Rn. 5) vor, noch ist de­ren Ab­leh­nung we­gen Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ge­recht­fer­tigt. Ei­nen Aus­schluss aus sons­ti­gen Grün­den ver­bie­tet der Grund­satz des ge­setz­li­chen Rich­ters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; BVer­wG, Be­schlüs­se vom 18. Au­gust 2022 - 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 - ju­ris Rn. 8 und vom 5. Ok­to­ber 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 43 m. w. N.).

14 aa) Nach dem ge­mäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO ent­spre­chend an­wend­ba­ren § 54 Abs. 1 Vw­GO i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO setzt die Ab­leh­nung we­gen Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ei­nen Grund vor­aus, der ge­eig­net ist, Miss­trau­en ge­gen die Un­par­tei­lich­keit des Rich­ters zu recht­fer­ti­gen, nicht hin­ge­gen, dass die­ser tat­säch­lich be­fan­gen, vor­ein­ge­nom­men oder par­tei­isch ist. Es ge­nügt zwar, wenn vom Stand­punkt ei­nes Be­tei­lig­ten aus ge­se­hen hin­rei­chend ob­jek­ti­ve Grün­de vor­lie­gen, die bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung al­ler Um­stän­de An­lass ge­ben, an der Un­par­tei­lich­keit ei­nes Rich­ters zu zwei­feln, mit­hin be­reits der "bö­se Schein" be­steht. Die aus­schlie­ß­lich sub­jek­ti­ve Be­sorg­nis, für die bei Wür­di­gung der Tat­sa­chen ver­nünf­ti­ger­wei­se kein Grund er­sicht­lich ist, reicht in­des nicht aus (vgl. BVer­wG, Be­schluss vom 18. Au­gust 2022 - 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 - Rn. 9 m. w. N.). Der Stand­punkt des­sen, der die Par­tei­lich­keit gel­tend macht, ist nicht aus­schlag­ge­bend; ent­schei­dend ist viel­mehr, ob sei­ne Be­fürch­tung auch ob­jek­tiv be­rech­tigt ist (EGMR, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2021 - 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 46). Hier­nach ist ei­ne Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit zu ver­nei­nen.

15 bb) Das Ab­leh­nungs­ver­fah­ren dient nicht da­zu, rich­ter­li­che Ent­schei­dun­gen auf ih­re Rich­tig­keit zu über­prü­fen oder ei­nem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ei­ne Hand­ha­be zu ge­ben, in dem von ihm be­trie­be­nen Ver­fah­ren ei­nen sei­nem An­lie­gen ge­wo­ge­nen Rich­ter aus­zu­wäh­len, der sei­ne Rechts­auf­fas­sung teilt. Es soll Ver­fah­rens­be­tei­lig­te aus­schlie­ß­lich vor ei­ner per­sön­li­chen Vor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters, nicht aber vor der Rechts­an­wen­dung durch den Rich­ter schüt­zen. Des­halb kann al­lein aus der rich­ter­li­chen Vor­be­fas­sung mit ei­ner auch im an­hän­gi­gen Ver­fah­ren ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge grund­sätz­lich kei­ne Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ab­ge­lei­tet wer­den (BVer­wG, Be­schluss vom 18. Au­gust 2022 - 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 - ju­ris Rn. 10 m. w. N.). Dies gilt auch an­ge­sichts der Recht­spre­chung des Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2021 - 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 48; be­tref­fend die Vor­be­fas­sung ei­nes Straf­rich­ters OLG Ol­den­burg, Be­schluss vom 10. Ju­ni 2022 - 1 Ws 203/22, 1 Ws 204/22 - NJW 2022, 2631 Rn. 10).

16 (1) Folg­lich be­grün­det kei­ne Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit, dass die für be­fan­gen er­ach­te­ten haupt­amt­li­chen Rich­ter bei frü­he­ren Be­schlüs­sen über die Auf­nah­me der Co­vid-19-Imp­fung in das Ba­si­s­impf­sche­ma nicht das ent­spre­chen­de Ori­gi­nal­do­ku­ment der Bun­des­mi­nis­te­rin für Ver­tei­di­gung an­ge­for­dert ha­ben und nicht der Fra­ge ei­ner zeit­lich stim­mi­gen Um­set­zung die­ser An­ord­nung nach­ge­gan­gen sind. Denn es liegt schon kein Ver­stoß ge­gen § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO vor, der al­len­falls bei will­kür­li­cher Hand­ha­bung ei­ne sol­che Be­sorg­nis in­di­zie­ren könn­te. Die Auf­klä­rungs­pflicht be­steht in dem Um­fang, wie er zur Ent­schei­dung er­for­der­lich ist (Dau/​Scheu­ren, WBO, 8. Aufl. 2024, § 18 Rn. 19). Die Auf­klä­rung bis da­to un­strei­ti­ger Um­stän­de dräng­te sich sei­ner­zeit man­gels An­halts­punk­ten für die An­ord­nung durch ei­ne drit­te Per­son nicht auf (BVer­wG, Be­schluss vom 28. Mai 2013 - 7 B 46.12 - ju­ris Rn. 4), so dass es sich in­ner­halb pflicht­ge­mä­ßen Er­mes­sens (BVer­wG, Be­schluss vom 30. Ju­ni 2014 - 4 B 51.13 - ju­ris Rn. 4 m. w. N.) be­weg­te, in den Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 2.22 und BVer­wG 1 WB 5.22 ei­ne Auf­klä­rung in­so­weit nicht für er­for­der­lich zu er­ach­ten. Nach­dem im noch an­hän­gi­gen Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 dies­be­züg­li­che Zwei­fel ge­äu­ßert wor­den sind, hat der 1. Wehr­dienst­se­nat aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 29. Mai 2024 dem durch die An­for­de­rung der An­ord­nung der Mi­nis­te­rin vom 24. No­vem­ber 2021 Rech­nung ge­tra­gen, was zu­sätz­lich die An­nah­me des Sol­da­ten wi­der­legt, die Rich­ter ver­schlös­sen sich be­wusst Um­stän­den, de­nen ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter Be­deu­tung bei­misst.

17 (2) Das­sel­be gilt für die Rü­ge, die Rich­ter woll­ten der Klä­rung der Zu­stän­dig­keits­fra­ge ge­zielt da­durch aus­wei­chen, dass sie ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se for­der­ten. Un­ge­ach­tet des­sen, dass auch hier le­dig­lich ei­ne feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung ge­rügt wird, be­ruht die Rü­ge auf ei­nem un­zu­tref­fen­den Rechts­ver­ständ­nis des An­trag­stel­lers. Denn die Zu­läs­sig­keits­prü­fung, zu der bei ei­nem Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­be­gehr­en grund­sätz­lich auch das Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se zäh­len kann, ist vor­greif­lich der Be­gründet­heits­prü­fung, in­ner­halb de­rer erst dann der Fra­ge nach­zu­ge­hen ist, ob ei­ne Maß­nah­me von der zu­stän­di­gen Stel­le an­ge­ord­net wur­de.

18 (3) Ent­spre­chen­des gilt für die Rü­ge, zu Un­recht wer­de ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se ver­langt. Die we­gen Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ab­ge­lehn­ten Rich­ter ha­ben in­so­weit in der münd­li­chen Ver­hand­lung zum Ver­fah­ren BVer­wG 1 WB 50.22 als ih­re vor­läu­fi­ge Rechts­auf­fas­sung zum Aus­druck ge­bracht, dass es sich bei der Än­de­rung des Ba­si­s­impf­sche­mas nicht um ei­nen Be­fehl, bei dem nach § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO kein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­te­re­s­se er­for­der­lich ist, son­dern um ei­ne an­de­re Maß­nah­me han­de­le, bei der ge­mäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung Vor­aus­set­zung ist. Rechts­staat­li­che Er­for­der­nis­se und na­ment­lich der An­spruch auf recht­li­ches Ge­hör ge­bie­ten es in­so­weit ge­ra­de­zu, die Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten auf die­se ge­richt­li­che Ein­schät­zung hin­zu­wei­sen (vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 27. Sep­tem­ber 2018 - 1 BvR 426/13 - ju­ris Rn. 2; sie­he auch § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO).

19 (4) Kon­kre­te Um­stän­de, die da­für strei­ten könn­ten, dass die Rechts­auf­fas­sung der Rich­ter auf ei­ner per­sön­li­chen Vor­ein­ge­nom­men­heit dem Sol­da­ten ge­gen­über be­ruht, sind eben­falls nicht er­sicht­lich.

1 Das Ver­fah­ren be­trifft die Ver­pflich­tung zur Dul­dung ei­ner CO­VID-19-Imp­fung.

2 Der 19... ge­bo­re­ne An­trag­stel­ler trat 2016 in die Bun­des­wehr ein und ist seit 2017 Sol­dat auf Zeit. Er wur­de zu­letzt im Jah­re 2021 zum Un­ter­of­fi­zier be­för­dert. Mit Ver­fü­gung des Kom­man­deurs ... vom 1. Fe­bru­ar 2023 wur­de ge­gen den An­trag­stel­ler ein ge­richt­li­ches Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet, weil er im zwei­ten Quar­tal des Jah­res 2022 zwei­mal ei­nen Be­fehl ver­wei­gert ha­be, nach ei­nem Auf­klä­rungs­ge­spräch durch den zu­stän­di­gen Trup­pen­arzt die CO­VID-19-Imp­fung zu dul­den. Ein am 19. Ju­li 2023 ge­gen den Sol­da­ten aus­ge­spro­che­nes Ver­bot der Dienst­aus­übung wur­de am 6. De­zem­ber 2023 auf­ge­ho­ben. Die Dienst­zeit des An­trag­stel­lers wird vor­aus­sicht­lich am 31. Ju­li 20... en­den.

3 Mit Wir­kung vom 24. No­vem­ber 2021 trat im Ge­schäfts­be­reich des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung nach Be­tei­li­gung des Ge­samt­ver­trau­ens­per­so­nen­aus­schu­s­s­es, des Haupt­per­so­nal­ra­tes und der Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ei­ne Än­de­rung der All­ge­mei­nen Re­ge­lung (AR) A1-840/8-4000 "Impf- und aus­ge­wähl­te Pro­phy­la­x­e­maß­nah­men - Fach­li­cher Teil" in Kraft. Da­durch wur­de die Imp­fung ge­gen den CO­VID-19-Er­re­ger in die Lis­te der Ba­si­s­imp­fun­gen in Nr. 2001 AR A1-840/8-4000 auf­ge­nom­men. Nach Nr. 1080 AR A1-840/8-4000 er­for­dern die CO­VID-19-Impf­stof­fe ei­ne oder zwei Tei­limp­fun­gen so­wie Auf­fri­schimp­fun­gen ge­mäß den ak­tu­el­len na­tio­na­len Emp­feh­lun­gen. Nach Nr. 2023 und 2024 AR A1-840/8-4000 ist für al­le Kräf­te (Ein­hei­ten und Ein­zel­per­so­nen), die für Hilfs- und Un­ter­stüt­zungs­leis­tun­gen im In­land ein­ge­setzt wer­den - die so­ge­nann­ten "Hilfs- und Ka­ta­stro­phen­kräf­te In­land" – die Ba­sis­im­mu­ni­sie­rung er­for­der­lich. Nr. 210 der Zen­tra­len Dienst­vor­schrift (ZDv) A-840/8 "Impf- und wei­te­re aus­ge­wähl­te Pro­phy­la­x­e­maß­nah­men" sieht vor, dass al­le Sol­da­ten die an­ge­wie­se­nen Impf- und Pro­phy­la­x­e­maß­nah­men und Imp­fun­gen der "Hilfs- und Ka­ta­stro­phen­kräf­te In­land" zu dul­den ha­ben. Nach Nr. 406 ZDv A-840/8 sind da­mit al­le ak­ti­ven Sol­da­ten dul­dungs­pflich­tig zu imp­fen, so­fern in der Per­son des Sol­da­ten kei­ne in­di­vi­du­el­le me­di­zi­ni­sche Kon­tra­in­di­ka­ti­on vor­liegt.

4 Ge­gen die Än­de­run­gen der AR A1-840/8-4000 hat der An­trag­stel­ler am 4. Mai 2023 beim Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung ei­nen An­trag auf ge­richt­li­che Ent­schei­dung ge­stellt. Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung hat den An­trag am 29. Sep­tem­ber 2023 dem Se­nat mit ei­ner Stel­lung­nah­me vor­ge­legt.

5 Mit Schrei­ben vom 4. Ju­ni 2024 teil­te das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung mit, dass der Wehr­me­di­zi­ni­sche Bei­rat un­ter dem 22. Mai 2024 für ei­ne Her­ab­stu­fung der bis­he­ri­gen Dul­dungs­pflicht für al­le Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten der Bun­des­wehr hin zu ei­ner blo­ßen Emp­feh­lung ei­ner Imp­fung ge­gen CO­VID-19 vo­tiert ha­be. Dar­auf­hin ha­be das Kom­man­do des Sa­ni­täts­diens­tes der Bun­des­wehr ei­ne Neu­be­wer­tung vor­ge­nom­men und im An­schluss an das Vo­tum des Wehr­me­di­zi­ni­schen Bei­rats vor­ge­schla­gen, die AR A1-840/8-4000 ent­spre­chend zu än­dern. Die­sem Vor­schlag ist der Bun­des­mi­nis­ter der Ver­tei­di­gung am 28. Mai 2024 ge­folgt und ha­be des­sen Um­set­zung ein­ge­lei­tet. Vor die­sem Hin­ter­grund hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung dem An­trag­stel­ler zu­ge­si­chert, ihn bis zu der be­ab­sich­tig­ten Än­de­rung der AR A1-840/8-4000 nicht mehr durch Be­fehl ei­ner Dul­dung der Imp­fung ge­gen CO­VID-19 aus­zu­set­zen, um ei­ne Ba­sis­im­mu­ni­sie­rung her­zu­stel­len.

6 Der An­trag­stel­ler be­an­tragt,
fest­zu­stel­len, dass die An­ord­nung der Bun­des­ver­tei­di­gungs­mi­nis­te­rin vom 24. No­vem­ber 2021, die CO­VID-19-Schutz­imp­fung in das Ba­si­s­impf­sche­ma der Bun­des­wehr "All­ge­mei­ne Re­ge­lung (AR) Impf- und aus­ge­wähl­te Pro­phy­la­x­e­maß­nah­men - Fach­li­cher Teil - A1-840/8-4000" auf­zu­neh­men, rechts­wid­rig war.

7 Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung be­an­tragt,
den An­trag zu­rück­zu­wei­sen.

8 Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung tritt dem An­trag ent­ge­gen.

9 We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach­ver­halts wird auf den In­halt der Ak­ten Be­zug ge­nom­men. Die Be­schwer­de­ak­te des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung und die Per­so­nal­ak­te des An­trag­stel­lers ha­ben dem Se­nat bei der Be­ra­tung vor­ge­le­gen.

10 Der An­trag hat kei­nen Er­folg; er ist be­reits un­zu­läs­sig.

11 1. Der aus­drück­lich ge­gen die An­ord­nung der Bun­des­mi­nis­te­rin der Ver­tei­di­gung vom 24. No­vem­ber 2021 ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag ist be­reits des­halb un­zu­läs­sig, weil es sich bei der mi­nis­te­ri­el­len An­ord­nung nicht um ei­ne dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne des § 17 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO han­delt.

12 a) Ge­mäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann mit dem An­trag auf ge­richt­li­che Ent­schei­dung nur gel­tend ge­macht wer­den, dass ei­ne dienst­li­che Maß­nah­me oder de­ren Un­ter­las­sung rechts­wid­rig sei.

13 Merk­mal ei­ner Maß­nah­me in die­sem Sin­ne ist (u. a.), dass sie un­mit­tel­bar ge­gen den Sol­da­ten ge­rich­tet ist oder - ob­wohl an an­de­re Sol­da­ten ge­rich­tet - in Form ei­ner Rechts­ver­let­zung oder ei­nes Pflich­ten­ver­sto­ßes in sei­ne Rechts­sphä­re hin­ein­wirkt. Über­le­gun­gen, Be­wer­tun­gen, Stel­lung­nah­men oder Zwi­schen­ent­schei­dun­gen, die le­dig­lich der Vor­be­rei­tung von trup­pen­dienst­li­chen Maß­nah­men oder Per­so­nal­maß­nah­men die­nen, sind hin­ge­gen als Ele­men­te in­ner­dienst­li­cher Wil­lens- und Mei­nungs­bil­dung noch kei­ne die Rech­te ei­nes Sol­da­ten un­mit­tel­bar be­rüh­ren­den Maß­nah­men; sie sind in­fol­ge­des­sen ei­ner selbst­stän­di­gen ge­richt­li­chen Nach­prü­fung nicht zu­gäng­lich (stRspr, vgl. BVer­wG, Be­schlüs­se vom 23. Ok­to­ber 2012 - 1 WB 59.11 - ju­ris Rn. 26 ff. und vom 21. März 2019 - 1 WB 38.18 - ju­ris Rn. 12). Et­was an­de­res gilt nur für sol­che, ei­ne an­de­re Ent­schei­dung vor­be­rei­ten­den Maß­nah­men, die die­se we­sent­lich prä­gen (BVer­wG, Be­schluss vom 28. Fe­bru­ar 2019 - 1 WB 7.18 - ju­ris Rn. 10).

14 b) Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen han­delt es sich bei der An­ord­nung der Bun­des­mi­nis­te­rin der Ver­tei­di­gung vom 24. No­vem­ber 2021 le­dig­lich um ei­nen letz­ten Ver­fah­rens­schritt auf dem Weg zur Auf­nah­me der CO­VID-19-Imp­fung in die Lis­te der grund­sätz­lich ver­pflich­ten­den Ba­si­s­imp­fun­gen. Die Bun­des­mi­nis­te­rin er­sucht in die­ser An­ord­nung le­dig­lich in­tern ih­ren nach­ge­ord­ne­ten Be­reich um die er­for­der­li­chen Um­set­zungs­maß­nah­men für die Auf­nah­me der SARS-CoV-2-Imp­fung in das dul­dungs­pflich­ti­ge Ba­si­s­impf­sche­ma. Erst mit der Ein­ar­bei­tung die­ser in­ter­nen Wil­lens­ent­schei­dung in das Re­gel­werk der All­ge­mei­nen Re­ge­lung (AR) A1-840/8-4000 und mit der Zeich­nung und Ver­öf­fent­li­chung der aus­for­mu­lier­ten Än­de­run­gen ist ei­ne ex­tern wir­ken­de dienst­li­che Maß­nah­me ent­stan­den. Die in­ter­ne An­wei­sung zu die­ser Aus­ar­bei­tung und Ver­öf­fent­li­chung ist eben­so we­nig wie die vor­an­ge­gan­ge­ne Be­tei­li­gung des Ge­samt­ver­trau­ens­per­so­nen­aus­schu­s­s­es ge­mäß § 38 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG oder die An­ru­fung des Schlich­tungs­aus­schus­ses nach § 38 Abs. 4 Satz 1 SBG ei­ne nach au­ßen wir­ken­de dienst­li­che Maß­nah­me. Erst wenn das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung auf der Grund­la­ge der Emp­feh­lung des Schlich­tungs­aus­schus­ses nach § 38 Abs. 4 Satz 4 SBG end­gül­tig ent­schei­det und ei­ne neue Grund­satz­re­ge­lung ver­öf­fent­licht, liegt ei­ne nach au­ßen wirk­sa­me, dienst­li­che Maß­nah­me vor.

15 2. So­weit sich der An­trag­stel­ler mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag der Sa­che nach auch ge­gen die Auf­nah­me der CO­VID-19-Imp­fung in die Lis­te der grund­sätz­lich ver­pflich­ten­den Ba­si­s­imp­fun­gen wen­det, er­weist sich sein Be­geh­ren eben­falls als un­zu­läs­sig.

16 Hat sich ei­ne trup­pen­dienst­li­che Maß­nah­me, die kei­nen Be­fehl im Sin­ne von § 2 Nr. 2 WStG dar­stellt, vor der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung er­le­digt, so ent­schei­det das Wehr­dienst­ge­richt ge­mäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maß­nah­me rechts­wid­rig ge­we­sen ist, wenn der An­trag­stel­ler ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an die­ser Fest­stel­lung hat. Die­se Be­stim­mung ver­langt zwar von dem je­wei­li­gen An­trag­stel­ler nicht mehr die förm­li­che Stel­lung ei­nes Fest­stel­lungs­an­tra­ges. Die­ser muss aber das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se sub­stan­ti­iert gel­tend ma­chen (stRspr, BVer­wG, Be­schluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - NZWehrr 2010, 161 <161 f.> m. w. N.). Dar­an fehlt es hier.

17 Der Se­nat hat dem an­walt­lich ver­tre­te­nen An­trag­stel­ler mit Schrei­ben vom 5. Ju­ni 2024 Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, zu der Fra­ge Stel­lung zu neh­men, ob er mit Blick auf die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung ge­ge­be­ne Zu­si­che­rung ei­ne ver­fah­rens­be­en­den­de Er­klä­rung ab­ge­ben wol­le. Der An­trag­stel­ler hat hier­auf zwar mit Schrei­ben sei­nes Be­voll­mäch­tig­ten vom 21. Ju­ni 2024 ei­nen Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trag stel­len las­sen. In die­sem Schrei­ben wer­den je­doch kei­ne Um­stän­de dar­ge­legt, aus de­nen sich ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se im Sin­ne des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO er­ge­ben könn­te. Ein der­ar­ti­ges In­ter­es­se ist auch sonst nicht er­sicht­lich. Ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht hin­sicht­lich ei­nes mög­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses ob­liegt dem Se­nat nicht (s. da­zu BVer­wG, Be­schluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - NZWehrr 2010, 161 <162> m. w. N.). Ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist auch nicht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO ent­behr­lich, weil die Auf­nah­me der CO­VID-19-Imp­fung in die Lis­te der Ba­si­s­imp­fun­gen kei­nen an den An­trag­stel­ler ge­rich­te­ten Be­fehl ent­hält.