I

Der Kläger ist Richter im Dienst des Beklagten. Im Rahmen einer stationären Behandlung unterzog sich die Ehefrau des Klägers am 15. Mai 2001 einer Ganzkörperskelettszintigraphie außerhalb des Krankenhauses bei Fachärzten für Nuklearmedizin. Den in Rechnung gestellten Betrag über 579,27 DM kürzte die Beihilfestelle mit Bescheid vom 21. Juni 2001 unter Berufung auf § 6 a GOÄ vorab um 15 v.H.
Auf den hiergegen gerichteten Widerspruch gewährte die Bezirksfinanzdirektion R. mit Widerspruchsbescheid vom 3. September 2001 eine weitere Beihilfe von 6,56 DM und wies im Übrigen den Widerspruch zurück.
Der auf Zahlung einer zusätzlichen Beihilfe in Höhe von 27,74 € (entsprechend 54,26 DM) gerichteten Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Auf die Berufung hat der Verwaltungsgerichtshof das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 2002 - III ZR 186/01 - (BGHZ 151, 102) seien gemäß § 6 a GOÄ die nach dieser Gebührenordnung berechneten Gebühren auch bei vollstationären privatärztlichen Leistungen, die von "niedergelassenen anderen Ärzten" erbracht würden, um 15 v.H. zu mindern. Dieser Auffassung folge das Berufungsgericht. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, die Rechnung des externen Arztes entspreche einer zumindest vertretbaren Auslegung der Gebührenordnung und der Dienstherr habe nicht für eine rechtzeitige Klarheit über die von ihm vertretene Auffassung gesorgt. Denn dem Kläger sei bereits aus Anlass eines früheren Krankenhausaufenthaltes seiner Ehefrau und einer dabei extern veranlassten pathologischen Untersuchung durch Privatärzte von dem Beklagten am 11. Mai 2001 mitgeteilt worden, dass er beihilferechtlich mit einer Kürzung nach
§ 6 a GOÄ rechnen müsse. Ob das erstinstanzlich wiedergegebene Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 19. Juni 2000 die Rechtsauffassung des Beklagten ausreichend klargestellt habe, sei deshalb ohne Belang.
Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts und beantragt sinngemäß,
das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. Juli 2003 (3 BV 02.819 ) aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 13. Februar 2002 zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt schriftsätzlich,
die Revision zurückzuweisen.

II

Die Revision, über die der erkennende Senat mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2, §§ 141, 125 Abs. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der von den Ärzten für die Untersuchung der Ehefrau am 15. Mai 2001 in Rechnung gestellte Betrag in ungekürztem Umfang Bemessungsgrundlage für die Beihilfe ist.
Die Übernahme der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) als Landesrecht durch Art. 11 Abs. 1 BayBesG, der insoweit unverändert geblieben ist, ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - (DVBl 2004, 1420, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen) entschieden hat, genügen die Beihilfevorschriften des Bundes als Verwaltungsvorschriften nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Gesetzesvorbehalts. Dies gilt auch, soweit die Beihilfevorschriften - wie hier - durch Landesgesetz als Landesrecht inkorporiert worden sind. Denn sie verlieren dadurch den Charakter von Verwaltungsvorschriften nicht (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 13. Dezember 1995 - Vf. 17-V-92 - BayVerfGHE 48, 149 <156 f.>). Als solchen fehlt ihnen die vom erkennenden Senat im Urteil vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - (a.a.O.) für erforderlich gehaltene gesetzliche Grundlage. Deshalb hat der Beklagte ebenso wie der Bund die Regelungen über die Fürsorge zugunsten seiner Beamten in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen für den eigenen Rechtskreis den grundgesetzlichen Erfordernissen anzupassen. Für eine Übergangszeit ist allerdings von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften als Verwaltungsvorschriften auch im Landesbereich auszugehen, wenn hierauf durch Bestimmungen des Landes verwiesen wird. Damit ist gewährleistet, dass die Leistungen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden.
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind. Gemäß Satz 2 der Vorschrift beurteilt sich die Angemessenheit der Aufwendungen für ärztliche Leistungen ausschließlich nach dem Gebührenrahmen der Gebührenordnung für Ärzte; soweit keine begründeten besonderen Umstände vorliegen, kann nur eine Gebühr, die den Schwellenwert des Gebührenrahmens nicht überschreitet, als angemessen angesehen werden. Danach verzichten die Beihilfevorschriften auf eine eigenständige Konkretisierung des Begriffs "angemessen" (vgl. Urteile vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 39.87 - Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 1 und vom 17. Februar 1994 - BVerwG 2 C 10.92 - BVerwGE 95, 117 <118>) und begrenzen die Kostenerstattung grundsätzlich auf die Gebühren, die den Schwellenwert des Gebührenrahmens nicht überschreiten. Somit knüpft die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für ärztliche Leistungen grundsätzlich an den Leistungsanspruch des Arztes an und setzt voraus, dass dieser seine Leistungen bei zutreffender Auslegung der Gebührenordnung in Rechnung gestellt hat (vgl. Urteil vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 10.95 - Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 12 S. 18).
Ob der Arzt seine Forderung zu Recht geltend macht, ist eine der Beihilfegewährung vorgreifliche Rechtsfrage, die nach der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Arzt und (Privat-)Patient dem Zivilrecht zuzuordnen ist. Den Streit über die Berechtigung einer ärztlichen Liquidation entscheiden letztverbindlich die Zivilgerichte. Deren Beurteilung präjudiziert die Angemessenheit der Aufwendungen für ärztliche Leistungen im beihilferechtlichen Sinne. Auf Grund seiner Fürsorgepflicht hat der Dienstherr die Beihilfe nach den Aufwendungen zu bemessen, die dem Beamten, Richter oder deren Hinterbliebenen wegen der notwendigen Inanspruchnahme eines Arztes in Übereinstimmung mit der Rechtslage tatsächlich entstehen. Ist eine Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg nicht ergangen, hat der Dienstherr zu prüfen, ob die Abrechnung des Arztes den Vorgaben des Beihilferechts entspricht, insbesondere ob die vom Arzt geltend gemachten Ansprüche nach materiellem Recht begründet sind. Die behördliche Entscheidung darüber, ob die Aufwendungen notwendig und angemessen sind, ist keine Ermessensentscheidung und unterliegt uneingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (vgl. Urteil vom 30. Mai 1996, a.a.O.).
Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die von Belegärzten oder anderen niedergelassenen Ärzten berechneten Gebühren für Leistungen, die außerhalb des Krankenhauses erbracht worden sind, nach § 6 a GOÄ um 15 v.H. zu mindern sind, ist in der Zivilrechtsprechung abschließend geklärt. Mit Urteil vom 13. Juni 2002 - III ZR 186/01 - (BGHZ 151, 102 ff.) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Honoraranspruch eines niedergelassenen anderen Arztes, der auf Veranlassung eines Krankenhausarztes für einen im Krankenhaus behandelten Patienten, der wahlärztliche Leistungen mit dem Krankenhaus vereinbart hat, im Zusammenhang mit der stationären Behandlung stehende ärztliche Leistungen erbringt, auch dann nach § 6 a GOÄ der Gebührenminderung unterliegt, wenn er diese Leistungen in seiner eigenen Praxis und ohne Inanspruchnahme von Einrichtungen, Mitteln und Diensten des Krankenhauses erbracht hat. Nach dieser Rechtsprechung steht fest, dass die Fachärzte für Nuklearmedizin für die am 15. Mai 2001 durchgeführte Untersuchung der Ehefrau des Klägers außerhalb des Krankenhauses nur einen um 15 v.H. geminderten Gebührenanspruch hatten.
Dass eine solche zivilgerichtliche Entscheidung nicht zu der konkreten, gegen den Kläger gerichteten Gebührenforderung anlässlich der Untersuchung am 15. Mai 2001 ergangen ist, hat keine Bedeutung. Maßgebend kommt es darauf an, dass die Rechtsfrage, die der Kläger und der Beklagte unterschiedlich beurteilt hatten, abschließend beantwortet ist. Danach steht fest, dass nur das um 15 v.H. gekürzte ärzt-
liche Honorar, von dem der Beklagte bei der Beihilfegewährung ausgegangen ist, angemessen war.
Aus dem Grundsatz, dass Aufwendungen für ärztliche Leistungen, deren Berechnung auf einer zweifelhaften Auslegung der einschlägigen Gebührenordnung beruht, beihilferechtlich schon dann als angemessen anzusehen sind, wenn der vom Arzt in Rechnung gestellte Betrag einer zumindest vertretbaren Auslegung der Gebührenordnung entspricht und der beihilfepflichtige Dienstherr nicht für rechtzeitige Klarheit über seine Auslegung gesorgt hat (vgl. Urteile vom 17. Februar 1994 - BVerwG 2 C 10.92 - a.a.O., - BVerwG 2 C 17.92 - ZBR 1994, 227, - BVerwG 2 C 25.92 - Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 6 S. 8 und - BVerwG 2 C 12.93 - ZBR 1994, 188 - LS -; Urteil vom 21. September 1995 - BVerwG 2 C 37.94 - Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 11 S. 13; Urteil vom 30. Mai 1996, a.a.O.), kann der Kläger keinen Anspruch darauf herleiten, dass die Abrechnung der Ärzte für Nuklearmedizin in ungemindertem Umfang als Bemessungsgrundlage für die Beihilfe zugrunde gelegt wird.
Zwar war bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 2002 die Frage, ob bei Leistungen externer Ärzte im Auftrag eines Krankenhausarztes der Gebührenanspruch gemäß § 6 a GOÄ zu mindern ist, in Rechtsprechung und Schrifttum äußerst umstritten (vgl. die ausführlichen Darstellungen des Meinungsstandes in dem Urteil des BGH vom 13. Juni 2002, a.a.O. S. 109 f., sowie in dem Urteil erster Instanz vom 13. Februar 2002, S. 10 ff. UA). Wohl überwiegend wurde die vom Kläger geteilte Auffassung vertreten, Honorare für Leistungen niedergelassener Ärzte, die in eigener Praxis und mit eigenen Mitteln erbracht werden, unterlägen nicht der Minderungspflicht nach § 6 a GOÄ (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2002, a.a.O. S. 109). In derartigen Fällen ernsthafter Meinungsunterschiede bei der Auslegung gebührenrechtlicher Bestimmungen geht der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich davon aus, dass die Aufwendung eines vom Arzt berechneten Betrages schon dann unter Zugrundelegen der Gebührenordnung beihilferechtlich als angemessen anzusehen ist, wenn sie einer vertretbaren Auslegung der Gebührenordnung entspricht. Denn die Fürsorgepflicht des Dienstherrn lässt es nicht zu, Unklarheiten der Gebührenordnung zu Lasten des Beihilfeberechtigten gehen zu lassen, indem dieser vor die Wahl gestellt wird, entweder auf sein Risiko eine rechtliche Auseinandersetzung über die zweifelhafte Rechtsposition zu führen oder den an sich auf die Beihilfe entfallenden Anteil des zweifelhaften Rechnungsbetrages - nach materiellem Recht unbegründet - selbst zu tragen (Urteile vom 17. Februar 1994, vom 21. September 1995 und vom 30. Mai 1996, jeweils a.a.O.).
Unklarheiten in diesem Sinne sind bei der Anwendung gebührenrechtlicher Bestimmungen indessen ausgeräumt, wenn der Dienstherr vor der Entstehung der Aufwendungen seine Rechtsauffassung zu der strittigen Frage deutlich klargestellt hat und die Beihilfeberechtigten Gelegenheit hatten, sich darauf einzustellen (Urteile vom 17. Februar 1994, vom 21. September 1995 und vom 30. Mai 1996, jeweils a.a.O.). Zwar hat der Dienstherr nicht die Möglichkeit, den im Zivilrecht wurzelnden Meinungsstreit abschließend zu entscheiden. Dies ist ausschließlich den Gerichten vorbehalten. Der Hinweis des Dienstherrn hat vielmehr eine "Warnfunktion", die den Beihilfeberechtigten zu einer besonders sorgfältigen Prüfung der ärztlichen Abrechnung veranlassen soll, weil er davon ausgehen muss, dass die Honorarforderung von der Beihilfestelle in dem fraglichen Umfang nicht als angemessen anerkannt werden wird. Der Beihilfeberechtigte muss in Kauf nehmen, die vom Arzt geltend gemachte Forderung im Rechtsweg klären zu lassen, um entweder die Zahlung an den Arzt berechtigt zu verweigern oder um nach Klärung der zivilrechtlichen Vorfrage seine Beihilfeansprüche durchzusetzen.
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, an die der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, hat der Beklagte seinen Rechtsstandpunkt zu der Frage, ob dem Auftrag des Krankenhausarztes gemäße Leistungen niedergelassener Ärzte, die in eigener Praxis und mit eigenen Mitteln erbracht werden, ebenfalls der Minderungspflicht nach § 6 a GOÄ unterliegen, dem Kläger gegenüber in dem Beihilfebescheid vom 11. Mai 2001 kundgetan. Dieser Hinweis genügte, um die Beihilfe auf der Grundlage der um 15 v.H. geminderten ärztlichen Liquidation zu bemessen.
Der individuell an den Kläger gerichtete Hinweis war ausreichend. Die erforderliche Klarheit der Auslegung muss nicht allgemein etwa durch Richtlinien, sondern kann auch konkret zwischen dem Dienstherrn und dem Beihilfeberechtigten hergestellt werden (vgl. Urteil vom 30. Mai 1996, a.a.O. S. 20).
Dass der Bescheid vom 11. Mai 2001 vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist, wie es die Revision - ohne eine dahingehende Feststellung des Berufungsgerichts - geltend macht, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Der Hinweis wird - anders als der Verfügungssatz - durch Kassation des Bescheides, in dem die Mitteilung enthalten ist, nicht aufgehoben, rückgängig gemacht oder auf sonstige Weise vernichtet. Entscheidend ist, dass die Information den Beihilfeberechtigten erreicht. Somit musste der Kläger darauf vorbereitet sein, dass der Beklagte auch in Zukunft externe ärztliche Leistungen, auf die sich weitere Beihilfeanträge bezogen, nur in nach § 6 a GOÄ vermindertem Umfang als beihilfefähig anerkennen würde.
Es kommt auch nicht darauf an, dass sich der vom Beklagten in dem Einzelfall eingenommene Standpunkt in allgemeinen Verlautbarungen nicht wiederfand, wie es das Verwaltungsgericht angenommen hat, oder möglicherweise sogar im Widerspruch zu allgemeinen Stellungnahmen stand, die der Beklagte in elektronischer Form verbreitet hat, worauf die Revision verweist, ohne dass dies vom Berufungsgericht festgestellt worden ist. Selbst wenn es solche widersprüchlichen Informationen gegeben haben sollte, konnte der Kläger nicht schutzwürdig darauf vertrauen, dass die ärztliche Honorarforderung auf einer eindeutigen Rechtsgrundlage beruhte und die Beihilfestelle in jedem Falle den sich nach der Liquidation ergebenden Betrag berücksichtigen würde. Auch bei inhaltsverschiedenen Stellungnahmen war dem Kläger nicht das Risiko abgenommen, eine nach materiellem Recht überhöhte Abrechnung zu begleichen, ohne in entsprechendem Umfang beihilfefähige Aufwendungen geltend machen zu können.
Schließlich ist es unerheblich, ob sich die Ehefrau des Klägers zu dem Zeitpunkt, als der Kläger den klarstellenden Hinweis mittels des Bescheides vom 11. Mai 2001 erhielt, bereits in stationärer Behandlung befand und die abgerechnete Untersuchung am 15. Mai 2001 möglicherweise bereits durchgeführt war. Auch wenn der Kläger nicht die Gelegenheit gehabt haben sollte, eine Änderung des Behandlungsablaufs zu veranlassen, bestand jedenfalls die Möglichkeit, die Honorarforderung unter Hinweis auf die Auffassung der Beihilfestelle zu beanstanden und bei weiterem Streit eine gerichtliche Klärung herbeizuführen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.